Our Blog

Success is no accident. It is hard work, direction, and most of all, learning of what you are doing.

Gerechtshof fluit Franse investeerder terug om fiscale truc bij Hunkemöller

20 mei 2019 - Theo -

De Franse investeringsmaatschappij PAI Partners heeft bij de overname van lingerieketen Hunkemöller het recht misbruikt. De Fransen zetten een financiële constructie op met als enige doel geen belasting te betalen. Dat oordeelt het gerechtshof Amsterdam. De Franse investeringsmaatschappij PAI kocht Hunkemöller in 2011.
De aandeelhouderslening die PAI in 2011 gebruikte voor de overname van Hunkemöller, was volgens het hof ‘nutteloos’. De lening bedroeg €61,4 mln. De rentelasten voor het winkelbedrijf zouden over de volle looptijd uitkomen op €8,1 mrd, doordat Hunkemöller rente op rente verschuldigd was. De hoge rente zorgde ervoor dat de winstgevende lingerieketen voor de fiscus verlieslatend werd.

Vergelijkbare rechtszaken 

Het Amsterdamse hof heeft een streep gezet door deze renteaftrek. In een vorige week gepubliceerd arrest oordelen de raadsheren dat PAI zich schuldig heeft gemaakt aan ‘fraus legis’, oftewel misbruik van het recht. De manier waarop het private equityhuis de overname van Hunkemöller financierde, was volgens het hof uitsluitend bedoeld om belasting te besparen en strijdig met het doel en de strekking van de wet.

Het Amsterdamse arrest is een zware tegenslag voor private-equitypartijen. Er lopen op dit moment zeker nog een tiental vergelijkbare rechtszaken tussen de Belastingdienst en bedrijvenopkopers. Private equity financiert overnames vaak voor een deel met leningen waar de overgenomen bedrijven voor opdraaien.

PAI loopt €27 mln mis

In het geval van Hunkemöller kwamen deze leningen uit Frankrijk. De betaalde rente werd daar niet belast. Tegenover de renteaftrek in Nederland stond in Frankrijk dus geen belasting op rente-inkomsten. Op deze manier werd belasting ontweken, stelde het hof vast. Over de eerste drie boekjaren na de overname wilde Hunkemöller in totaal ruim €27 mln rente aftrekken. In plaats van winst te maken werd het bedrijf hierdoor voor de fiscus verlieslatend. Dat bedrag van ruim €27 mln loopt PAI nu mis.

PAI heeft Hunkemöller in 2016 doorverkocht aan de Amerikaanseinvesteringsmaatschappij Carlyle. Daarmee kwam een eind aan de aandeelhouderslening. De risico’s van de procedure met de Belastingdienst zijn na de verkoop aan Carlyle bij PAI achtergebleven, staat in het laatste jaarverslag van Hunkemöller. Volgens dit verslag telde het bedrijf in januari 2018 837 winkels in 24 landen, hoofdzakelijk in West-Europa. De omzet over boekjaar 2017/18 bedroeg €452 mln.

‘Hof keert bewijslast om’

Belastingadviseur Theo Koelman van Taxdirector.nl verwacht dat de Belastingdienst de belastingaanslagen van andere bedrijven in handen van private equity nog eens tegen het licht gaat houden, voor zover die nog niet zijn afgesloten. Het Amsterdamse hof geeft de fiscus volgens hem een wapen in handen om op te treden tegen agressieve belastingplanning.

‘Het hof heeft de bewijslast voor fraus legis omgekeerd’, aldus Koelman. ‘Het zegt dat de financieringsstructuur zo veel kenmerken heeft van belastingontwijking dat de belastingplichtige moet bewijzen dat de aandeelhouderslening een zakelijke lening was. In eerdere rechtszaken gold het omgekeerde en moest de Belastingdienst bewijzen dat een structuur onzakelijk was.’

Fiscalisten rekenen op gang naar Hoge Raad

Koelman vindt het opvallend dat de rechter een extra instrument aanreikt om belastingontwijking tegen te gaan. Wereldwijd en binnen de Europese Unie zijn de laatste jaren al meerdere initiatieven toe genomen om ontwijking te bestrijden. Deels zijn die inmiddels in nationale wetgeving en bilaterale belastingverdragen terechtgekomen. Zo geldt sinds 1 januari dat de renteaftrek voor bedrijven vanaf €1 mln beperkt is tot 30% van het bruto bedrijfsresultaat.

Fiscalisten rekenen erop dat

Hunkemöller bij de Hoge Raad in cassatie gaat tegen de uitspraak van het gerechtshof

Fiscalisten hopen en rekenen er ook op dat Hunkemöller bij de Hoge Raad in cassatie gaat tegen de uitspraak van het gerechtshof. Omdat het om een principiële kwestie gaat, zou de hoogste Nederlandse rechter in belastingzaken helderheid moeten verschaffen over de reikwijdte van het begrip fraus legis.

Belastingontwijking is al lastiger

De Belastingdienst gaat niet in cassatie, zegt een woordvoerder, omdat de belastingafdracht van Hunkemöller is veiliggesteld door het Amsterdamse arrest. De aangescherpte beperkingen van de renteaftrek maken het inmiddels lastiger voor private equity om belasting te ontwijken, aldus de woordvoerder, maar niet onmogelijk.

Hunkemöller, dat in de rechtszaak wordt vertegenwoordigd door advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek, wil niets zeggen over het arrest van het Amsterdamse hof. Ook niet of het in cassatie gaat bij de Hoge Raad. Consultant PwC, die PAI adviseerde bij de overname van Hunkemöller, onthoudt zich eveneens van commentaar, net als PAI zelf.

Indrukwekkende zaak, waar waarschijnlijk nog niet het laatste woord over is gezegd! Zoals blijkt uit het artikel van vind ik het opmerkelijk dat de Belastingdienst voldoende middelen heeft om agressieve fiscale structuren aan te pakken. Het Hof pakt hier op door met een omkering van de bewijslast. De regelzucht van de politiek van de laatste jaren wordt hiermee in een ander daglicht gezet.